En la práctica muchas personas desean constituir, transformar, fusionar o escindir una sociedad y tratan de hacerlo por su cuenta pero:
¿Qué tanto conocen las implicaciones, responsabilidades, riesgos, costos, obligaciones, derechos, requisitos, ventajas y desventajas de constituir una sociedad y que esta sea de un determinado tipo?
¿Realmente conocen todos los tipos de sociedades que existen y si estas se adecúan a las necesidades del negocio o están diseñadas para la actividad que se va a desempeñar?
¿Conocen las implicaciones y obligaciones fiscales para la sociedad y para los Socios o Accionistas que una determinada operación o el ejercicio de una cierta actividad conlleva?
¿Los abogados verdaderamente entendemos cual es la necesidad real y de negocios que tiene nuestro cliente, que le motiva a constituir una sociedad y con base en ello, recomendar la constitución de un cierto tipo de sociedad y de redactar los estatutos de la misma de determinada forma?
Muchas veces la constitución de una sociedad de un determinado tipo, obedece a modas o tendencias, pero ¿Realmente sabemos si un tipo de sociedad determinada va a funcionar para un modelo de negocio o actividad específica?
Si bien la dinámica de los negocios puede ir cambiando según las circunstancias, tener en cuenta desde el principio estos aspectos, puede ahorrar mucho dinero, tiempo y problemas a nuestros clientes, ya que según su actividad: pueden aprovechar ciertos tratamientos contables o fiscales; evitar, prevenir o solucionar conflictos entre sus Socios, Asociados o Accionistas; allegarse de recursos; atraer inversión; evitar gastos por movimientos a veces innecesarios como transformaciones, fusiones, escisiones, liquidaciones, cambios de objeto, cambios de denominación o razón social, domicilio, estructura del capital y en el órgano de administración; pagar los impuestos correctamente; aprovechar ciertas ventajas fiscales conforme a la ley; e incluso en muchas ocasiones, hasta evitar sanciones de parte de la autoridad.
Es importante tomar en cuenta que nuestro derecho mexicano proviene del Derecho Español, Italiano y Francés y por tanto del Derecho Romano, por lo que uno de los primeros errores es tratar de encuadrar en equivalencia exacta, nuestros tipos de sociedades a los tipos de sociedades que existen en el Derecho Anglosajón. Puede haber figuras parecidas, pero no son exactamente iguales, como la S. de R.L. (Sociedad de Responsabilidad Limitada) que se puso de moda por ser muy similar (mas no exactamente igual) a la LLC (Limited Liability Company), pero tomando en cuenta que la S. de R.L. es una sociedad de personas y no de capitales.
La mayoría de las sociedades que conocemos, se regulan en la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), la cual ha sufrido numerosas reformas, sin embargo, existen sociedades civiles que se regulan en el Código Civil (CC) como la Asociación Civil (A.C.), la Sociedad Civil (S.C.), y existen otras sociedades en la Ley Agraria (LA) como la Sociedad de Producción Rural (S.P.R.), en la Ley General de Sociedades Cooperativas (LGSC), en la Ley del Mercado de Valores (LMV), etc.
En nuestro Derecho existen diversas figuras societarias que pueden ser sociedades civiles o mercantiles y éstas últimas pueden ser de personas o de capitales, así como tener diversas modalidades como ser o no de Capital Variable (C.V.) y según regulaciones especiales, ser: de Producción Rural, Bursátiles (S.A.B.), Financieras de Objeto Limitado (S.O.F.O.L.), de Objeto Múltiple (S.O.F.O.M), No Reguladas (E.N.R.), de Asistencia Privada (I.A.P.), etc.
Dentro de las sociedades mercantiles, identificamos a las siguientes:
Sociedad en Nombre Colectivo (S.N.C.)
Sociedad en Comandita Simple (S.C.S.)
Sociedad en Comandita por Acciones (S.C.A.)
Sociedad de Responsabilidad Limitada (S. de R.L.)
Sociedad Anónima (S.A.)
Sociedad Cooperativa (S. Coop.)
Asociación en Participación 1 (A. en P.)
Sociedad Anónima Bursátil 2 (S.A.B)
Sociedad Anónima Promotora de Inversión (S.A.P.I)
Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil (S.A.P.I.B.)
Sociedad por Acciones Simplificada 3 (S.A.S)
Las sociedades mercantiles, pueden constituirse ante Fedatario Público (Notario o Corredor), excepto la S.A.S. que podrá constituirse sin la intervención de un Fedatario Público, las “S. Coop” cuya formalización se establece en la ley y las “A. en P.” que en realidad no son entes jurídicos con personalidad jurídica y patrimonio propio, pero que pueden formularse con o sin la ratificación ante fedatario.
Para decidir sobre el tipo de sociedad por el cual nos inclinaremos y redactar correctamente estatutos que sean adecuados o funcionales, debemos considerar:
El objeto social: ¿A qué se va a dedicar la sociedad?. Esto es fundamental y tiene relevancia por el tema de Inversiones Extranjeras, ya que según a lo que se dedique la sociedad, puede haber un porcentaje determinado, límites o de plano una prohibición a la Inversión Extranjera. También es muy importante para saber si la Sociedad está sujeta a regulaciones especiales o con qué otros requisitos, permisos, autorizaciones etc. debe contar, por ejemplo: Si se pretende constituir un Banco, se deben cumplir con los requisitos que señalen las leyes aplicables.
¿Queremos que sea una sociedad mercantil o una sociedad civil (A.C. o S.C.)?
¿Cuánto capital se requerirá y cual será el que se comprometa a invertir cada Socio o Accionista?
¿Cómo se va a distribuir el capital?
¿Cuántos Socios o Accionistas va a tener la sociedad?
¿Qué derechos y obligaciones tendrán los Socios o Accionistas? En función de estos, puede haber varias clases de acciones (sociedades de capitales).
¿Quiénes van a tener el control y de qué forma se va a ejercer?
¿Qué derechos van a tener las minorías?
¿Dónde se encuentran los Socios o Accionistas?
¿De qué nacionalidad son?
¿Los Socios o Accionistas serán personas físicas o morales?
¿Será posible o queremos que ingresen nuevos Socios o Accionistas en el futuro?
¿Qué tan rígido o flexible debe ser la entrada y/o salida de Socios o Accionistas?
¿Quién o quienes dirigirán y administrarán la sociedad y de qué manera?
¿Qué facultades tendrán esos administradores (Representantes Legales)?
¿Queremos /necesitamos apoderados adicionales? ¿Con qué facultades y para qué efectos?
¿Qué responsabilidades tendrán los Socios o Accionistas?
En el caso de las Asociaciones Civiles (A.C.) ¿Se pretende que sean donatarias autorizadas?
¿Queremos que la Sociedad esté vigilada por un tercero (Comisario)?
¿Qué convenios entre los Socios o Accionistas puede haber? (“Not Voting Shares”, “Tag Along”, “Drag Along”, Derecho del Tanto, “Capital Calls”, Acuerdos de No Competencia, etc.)
Asimismo, es importante:
Determinar si se deben establecer o no y en qué términos, restricciones sobre la transmisión de Acciones.
Políticas de reparto de dividendos.
Reglas de Gobierno Corporativo. En general no son obligatorias (salvo para determinados giros como las Instituciones de Crédito) pero si son recomendables para evitar conflictos de interés, o entre los Socios o Accionistas, llevar un mejor control, llevar una mejor administración, cumplir con ciertos estándares éticos y de cumplimiento corporativo “Compliance”.
Las obligaciones de los Socios o Accionistas dependerán del tipo de sociedad y del capital invertido ya que en general, el Socio o Accionista mayoritario, tendrá mayores responsabilidades dentro de la sociedad. Por ende es importante definir las reglas aplicables para el ejercicio del voto, toma de decisiones y crear mecanismos de solución de controversias entre los propios Socios o Accionistas, así como las reglas para la salida e ingreso y las causas de exclusión de los Socios o Accionistas, desde el inicio.
En principio las sociedades de capitales se identifican con una denominación social (ajena o diferente a los nombres de sus Accionistas) y las sociedades de personas con una razón social. Actualmente esta distinción se ha perdido (no existe sanción por no hacerse de esta manera) y la Secretaría de Economía (SE) autoriza las denominaciones o razones sociales que puede usar una Sociedad independientemente de su tipo.
No obstante haber obtenido de la SE la autorización para el uso de una razón o denominación social, es muy importante verificar que esa razón o denominación social no viole derechos previamente otorgados a terceras personas en materia de propiedad industrial o intelectual (marcas y/o nombres comerciales). Asimismo, tampoco podrán usarse denominaciones que se reservan a determinadas actividades según la ley, por ejemplo: “Banco”, “Aseguradora”, “Radiodifusora”, etc.
Como se puede apreciar, la elección de un tipo de Sociedad, va mas allá de una orden, una tendencia, una moda o una réplica y debe ser consultado con un profesional del derecho que conozca a fondo los tipos de sociedades existentes y las leyes fiscales, tomando en cuenta todos los elementos mencionados para poder sugerir el tipo de sociedad adecuado y diseñar los estatutos conforme las necesidades del negocio de acuerdo con la ley.
Por otro lado, desde el punto de vista fiscal, existen varias cuestiones que se deben tomar en cuenta para optar por un determinado tipo de sociedad o realizar ciertas operaciones como, fusiones, escisiones o enajenación de acciones.
En principio, todas las sociedades son personas morales y por consiguiente todas tienen las mismas obligaciones fiscales, sin embargo dependiendo de su actividad, pueden tener ciertos beneficios o tratamientos fiscales, por ejemplo:
IVA (Impuesto al Valor Agregado) tasa 0% (cero), para las empresas dedicadas a exportar servicios fuera de México, o dedicadas a la producción de alimentos o medicinas.
El uso de la S. de R.L. para empresas cuyos Socios son extranjeros (sobre todo de Estados Unidos) porque para ellos, a la S. de R.L. constituida en México, puede darse efectos de una entidad transparente (no como corporación, -equivalente a la S.A. Mexicana-) y la entidad extranjera Socia de la entidad mexicana puede tomar las pérdidas de ésta (S. de R.L.).
El beneficio de no pagar el 10% (diez por ciento) de impuesto por repartición de dividendos, en una S.C., al tratarse de una sociedad civil de personas.
El tratamiento diferenciado de la S.O.F.O.M. en el que no aplican las “reglas de capitalización insuficiente”; se aplica una tasa de retención mas baja por pago de intereses: 4.9% (cuatro punto nueve por ciento) a residentes en el extranjero, 0.60% (cero punto sesenta por ciento) para personas físicas y exención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) por intereses recibidos.
Por otra parte, para entender algunas implicaciones fiscales para las sociedades, es importante conocer de qué se trata el Régimen de Integración, que ha venido a sustituir al anterior de Consolidación Fiscal:
El Régimen de Integración un régimen opcional para grupos de empresas con intereses comunes (normalmente controladas por una “Holding” o Integradora), que debe estar autorizado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) y que tiene como fin otorgar flexibilidad organizacional así como generar competitividad que atraiga a inversionistas extranjeros. En este régimen, se puede diferir el Impuesto Sobre la Renta (ISR) de forma limitada hasta por tres ejercicios.
Para ser Integradora:
Se debe tener más del 80% (ochenta por ciento) de las acciones con derecho a voto de las integradas.
No pueden formar parte de éste régimen: sociedades pertenecientes al sistema financiero, sociedades extranjeras, en liquidación, S.C., A.C., S. Coop., A. en P., entre otras.
Estas sociedades presentan un resultado integrado con utilidades y pérdidas de la Integradora y las integradas.
Otros regímenes especiales que existen dependiendo de la actividad desempeñada por una sociedad son:
Régimen de actividades agrícolas, ganaderas, silvícolas y pesqueras (salvo que tributen en el Régimen de Integración). Era lo que antes se conocía como Régimen Simplificado. Su base es el flujo de efectivo, con exención o reducción del ISR dependiendo del monto de sus ingresos y tiene menores cargas formales (comprobantes).
Régimen de Personas Morales con fines no lucrativos. Aplicable a Sindicatos, Cámaras de Comercio e Industria, Colegios, Instituciones de Enseñanza, Instituciones dedicadas a la Investigación, Fundaciones, Asociaciones Religiosas, Donatarias Autorizadas, etc. No son contribuyentes del ISR. En su caso, tienen la obligación de determinar el remanente distribuible de integrantes o socios, disminuyendo ingresos menos deducciones (título II, de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), y si los integrantes son Personas Físicas, el remanente se distribuye conforme a las disposiciones de Personas Físicas de la LISR).
Para las operaciones corporativas de fusión y escisión o enajenación de acciones o de activos, es importante tomar en cuenta ciertas cuestiones fiscales.
Fusión. Se considera que hay enajenación de bienes y es acumulable la ganancia salvo:
Se presente aviso de fusión ante la autoridad fiscal.
La fusionante continúe con la actividad que hacía la fusionada por lo menos un año. Este requisito no es exigible cuando: i. la actividad de la fusionada sea el arrendamiento de bienes utilizados en la actividad; ii. en el ejercicio anterior, mas del 50% (cincuenta por ciento) de los ingresos de la fusionada provengan de la fusionante o viceversa. No se aplica este requisito si la fusionante se liquida en menos de un año.
Se presenten declaraciones de impuestos informativas de la fusionada.
Escisión. Se considera que no hay enajenación siempre que:
Los Socios o Accionistas sean propietarios de por lo menos el 51% (cincuenta y uno porciento) de las acciones con derecho a voto (o en su caso de las partes sociales) de escindente y escindidas y sean los mismos Socios o Accionistas durante tres años a partir del año anterior a la fecha de la escisión.
Cuando desaparece la escindente, la sociedad que asume la obligación de presentar las declaraciones del ejercicio e informativas correspondientes a la escindente, sea la escindida
Los efectos y obligaciones fiscales con motivo de una fusión (independientemente de las que corresponden a los fedatarios públicos) son:
La terminación anticipada del ejercicio de la(s) fusionada(s).
Se debe solicitar autorización de la SHCP cuando se pretenda realizar una fusión dentro de los 5 (cinco) años posteriores a que se hubiere llevado a cabo una anterior. Asimismo no se incumple con el requisito de permanencia accionaria (en fusión y escisión), cuando la transmisión de propiedad de las acciones sea por causa de muerte, liquidación, adjudicación judicial o donación. Lo anterior sólo aplicará para fusión o escisión de sociedades residentes en México y siempre que la sociedad que surja también lo sea.
Presentación de avisos y declaraciones correspondientes ante las autoridades fiscales.
Según la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el momento en que surte efectos la fusión (fiscalmente) es a partir de la firma del convenio de fusión independientemente de que se garanticen o no derechos de acreedores, ya que los aspectos fiscales son independientes de la realidad económica o jurídica de las empresas participantes en la fusión y el aspecto fiscal no depende de la inscripción del convenio en el Registro Público de Comercio (RPC).
Otras consideraciones en fusiones:
El monto original de inversión de bienes para la fusionante, será el valor de adquisición para la fusionada.
Las pérdidas consecuencia de la fusión, serán transmisibles porque las pérdidas no las generó la fusionante. En la escisión si se pueden disminuir entre escindente y escindidas porque quien las generó, si es parte del negocio.
La fusionante sólo podrá disminuir la pérdida fiscal pendiente de disminuir a la fecha de fusión, contra su utilidad fiscal correspondiente a la explotació de los mismos giros en los que se produjo (registro contable de la pérdida para detectar el giro).
En cuanto a la enajenación de acciones:
Fiscalmente se debe calcular la ganancia acumulable o la pérdida deducible (disminución del costo promedio por acción al ingreso obtenido por acción).
Solo serán deducibles las pérdidas por venta de acciones hasta por el monto de las ganancias que por el mismo concepto obtenga el contribuyente en el ejercicio o en los 10 (diez) siguientes) y cumpliendo ciertos requisitos para evitar prácticas evasivas.
Por último, antes de constituir una sociedad o bien realizar alguna operación como fusión, escisión o enajenación de acciones, y a efecto de implementar esquemas corporativos para prevenir actos de fiscalización, es importante estar consciente de la responsabilidad solidaria fiscal de Socios y Accionistas.
Los Socios o Accionistas son responsables a partir de su ingreso, por el interés fiscal que no pueda garantizarse con los bienes de la Sociedad, respecto de las contribuciones causadas por las actividades de la Sociedad. También habrá responsabilidad solidaria cuando la Sociedad:
No solicite su inscripción en el RFC.
No presente aviso del cambio de domicilio, siempre que el cambio se efectúe una vez iniciadas las facultades de comprobación de la autoridad fiscal y antes de que se emita resolución definitiva, o después de determinado crédito o antes de que se pague.
No lleve contabilidad, la oculte o destruya.
Desocupe el local donde tenga su domicilio fiscal sin presentar el aviso.
La responsabilidad solidaria no excederá del porcentaje de participación que los Socios o Accionistas tengan en el capital social durante el periodo de que se trate al momento de causarse las contribuciones. Asimismo, sólo serán responsables solidarios quienes tengan control efectivo, es decir: i. impongan decisiones en las Asambleas Generales; ii. tengan derecho a voto respecto de más del 50% (cincuenta por ciento) del capital social; y iii. dirijan la administración.
Estas consideraciones junto con la asesoría adecuada a cada caso en específico, esperamos puedan servir de guía para elegir el tipo de sociedad y diseñar los estatutos adecuados a las necesidades de negocio, así como para poder tomar decisiones acertadas antes de realizar una fusión, escisión o realizar alguna enajenacion de acciones.
Para conocer más sobre este tema, favor de contactar a: Lic. Kathy Angélica Zúñiga Torres: kzuniga@samanosc.com.mx
1A excepción de las demás Sociedades mencionadas, esta figura en realidad es un contrato (acuerdo de voluntades) y no tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio, pero el operar bajo esta figura tiene ciertos efectos fiscales, contables y legales, para las personas que la componen.
2Este tipo de sociedad al igual que la S.A.P.I.B. son Sociedades Anónimas con el sello de ofrecer valores en el mercado.
3Esta sociedad es de reciente creación y entra en vigor el 14 de septiembre de 2016.