Actualización de la naturaleza y alcance jurídicos de la Ley de Asociaciones Público-Privadas promulgada por el Presidente de la República en enero de 2012.
Por este medio nos permitimos compartir los temas más relevantes de la Ley de Asociaciones Público-Privadas publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de enero del año en curso (en lo sucesivo “la Ley APP”).
I. OBJETO DE LA LEY APP
La Ley APP crea un nuevo marco jurídico para formalizar las asociaciones de la Administración Pública Federal (en adelante APF) con particulares para la prestación conjunta de servicios, incluidos aquellos en los que se requiera construir infraestructura, mediante esquemas de financiamiento distintos a los contemplados por la Ley de Obras Públicas y Servicios, así como por la Ley de Adquisiciones y Arrendamientos del Sector Público.
De esta manera se pretende que la iniciativa privada se convierta en un proveedor de servicios de la APF, con la obligación de construir la infraestructura necesaria para la prestación de los mismos, asumiendo en forma equitativa los riesgos que represente la ejecución de los proyectos.
El esquema, en general, pretende impulsar el desarrollo de nueva infraestructura; incentivar la inversión; atender necesidades sociales e impulsar el empleo y el crecimiento económico de manera más ágil.
Es importante hacer mención que para complementar lo anterior, la Ley APP implicó la reforma a ordenamientos conexos a esta nueva Ley como lo son los siguientes:
Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las Mismas
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público
Ley de Expropiación
Ley General de Bienes Nacionales
Código Federal de Procedimientos Civiles
II. ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS
Proyectos de Asociación Público-Privada
Los Proyectos de Asociación Público-Privada regulados por esta Ley son aquellos que se realicen para establecer una relación contractual de largo plazo, entre instancias del sector público y del sector privado, para la prestación de servicios al sector público o al usuario final y en los que se utilice infraestructura provista total o parcialmente por el sector privado, con el objeto de aumentar el bienestar social y los niveles de inversión en el país.
También podrán ser proyectos de Asociación Público–Privada los que se realicen para desarrollar proyectos de inversión productiva, investigación aplicada y/o de innovación tecnológica. A estos proyectos les resultarán aplicables esta Ley de Asociaciones y en lo que les resulte aplicable la Ley de Ciencia y Tecnología.
Es importante señalar que esta Ley prevé que los esquemas de asociación público-privada serán opcionales y podrán utilizarse en relación con actividades cuya legislación específica prevea la libre participación del sector privado, o bien, mediante el otorgamiento de permisos, autorizaciones o concesiones, para la prestación de los servicios correspondientes.
Sin embargo, existe la limitación de que los Proyectos de Asociación nunca podrán referirse a los siguientes temas:
Respecto a todo lo relativo al Ramo del Petróleo.
En los casos específicos en los que las leyes aplicables señalen que no puede intervenir el sector privado.
Sujetos públicos que pueden participar en Proyectos de Asociación Público-Privada
Las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal.
Fideicomisos públicos federales no considerados entidades paraestatales.
Los órganos constitucionales autónomos.
Las entidades federativas, municipios y los entes públicos de unas y otros, con recursos federales, de conformidad con los convenios que celebren con dependencias o entidades de la Administración Pública Federal.
Requisitos para realizar Proyectos de Asociación Público-Privada
La celebración de un contrato de largo plazo, en el que se establezcan los derechos y obligaciones del ente público contratante y de los desarrolladores que presten los servicios.
Cuando sea necesario, se otorgará uno o varios permisos, concesiones o autorizaciones para el uso y explotación de los bienes públicos, la prestación de los servicios respectivos, o ambos.
En el caso de los proyectos, vinculados a innovación y desarrollo tecnológico, se requerirá además, la previa aprobación del Foro Consultivo Científico y Tecnológico previsto en la Ley de Ciencia y Tecnología.
Viabilidad de los Proyectos de Asociación Público-Privada
Para determinar la viabilidad de un proyecto de asociación público-privada, la dependencia o entidad interesada tendrá la obligación de contar con diversos análisis y/o estudios que permitan generar los elementos suficientes para justificarlo.
Asimismo, la Ley APP permite que la dependencia o entidad interesada pueda contratar los servicios de estudio y/o análisis mediante invitación a cuando menos tres postores o a través de adjudicación directa, en adición a los supuestos previstos en el artículo 41 de la Ley de Adquisiciones y Servicios del Sector Público; y se establece la posibilidad de que la dependencia o entidad contratante pueda adjudicar estos contratos sin la autorización del Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios, siempre que el monto de los honorarios pactados no exceda del equivalente al cuatro por ciento del costo total estimado del proyecto, ni del equivalente a nueve millones quinientas mil Unidades de Inversión, lo que resulte menor.
Inicio de los Proyectos de Asociación Público Privada
Para iniciar el desarrollo de un proyecto de asociación público privada, las dependencias y entidades deberán contar con los análisis y/o estudios mencionados en el apartado anterior; con base en éstos se decidirá si el proyecto es o no viable y, de serlo, procederá a su implementación y desarrollo, previo análisis y autorización de la Comisión Intersecretarial de Gasto Público, Financiamiento y Desincorporación.
Las dependencias y entidades de la APF están obligados a dar prioridad a los proyectos a desarrollarse mediante esquemas de asociación público privada, en la valoración y trámites respecto del cumplimiento de los requisitos de las disposiciones de protección ambiental, asentamientos humanos, desarrollo urbano, construcción, uso de suelo y demás que resulten aplicables, en el ámbito federal.
Asimismo, se prevé la figura de afirmativa ficta exclusivamente para las autorizaciones que se requieran para iniciar los proyectos en caso de que las autoridades encargadas de otorgar una autorización o permiso necesario para el proyecto, no lo hagan en el plazo de sesenta días hábiles.
Presentación de Propuestas de Proyecto “no solicitadas”
Se prevé que los particulares interesados en desarrollar un proyecto de asociación público privada, puedan presentar sus propuestas, sin que se hayan solicitado o la APF haya convocado a concurso público. La Ley APP dispone que al recibir un proyecto la APF tendrá hasta tres meses para emitir una opinión sobre la viabilidad del proyecto presentado, sin embargo ese plazo podrá ser prorrogado por tres meses adicionales a los anteriores de acuerdo a la complejidad del Proyecto.
Transcurrido el plazo antes mencionado, la dependencia o entidad emitirá la opinión de viabilidad que corresponda, sobre la procedencia del proyecto y del concurso o bien sobre la adquisición o no de los estudios presentados.
Si el proyecto es procedente y la dependencia o entidad decide celebrar al concurso, el promotor podrá recibir el reembolso de los gastos incurridos en los estudios realizados en caso de que no resulte ganador o no participe en el concurso correspondiente. Este reembolso será con cargo al adjudicatario del contrato.
Si el proyecto no es procedente, por no ser de interés público, por razones presupuestarias o por cualquier otra razón, la dependencia o entidad así lo comunicará al promotor.
Adjudicación de los Proyectos de Asociación Público-Privada
En relación a la adjudicación de los proyectos, se establece que se adjudicarán mediante concurso público en el que puede participar cualquier interesado que cumpla los requisitos de la convocatoria y las bases correspondientes. Esta Ley no establece la necesidad de distinguir entre concursos nacionales e internacionales. Las limitantes para los extranjeros se dejan a los ordenamientos específicos que regulen el proyecto de manera sustantiva. Asimismo, se prevé que dos o más personas podrán presentar como consorcio, una propuesta conjunta, en cuyo caso también deberán obligarse a constituir, de resultar ganadores, una o más personas morales.
Excepciones al concurso: la Ley APP, de la misma manera que la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios y Ley de Obras Públicas, establece diversas causales de excepción al Concurso Público para que la adjudicación de Proyectos se realice a través de invitación a cuando menos tres personas o por medio de la adjudicación directa. Cabe señalar que no procederá la adjudicación directa tratándose de proyectos “no solicitados”. El dictamen de que la adjudicación se encuentra en alguna de estas causales será responsabilidad del Titular de la dependencia o entidad que pretenda el desarrollo del proyecto de asociación público-privada.
Por otro lado, es importante mencionar que contra el fallo que adjudique el concurso se prevé que procederá, a elección del participante interesado:
El recurso administrativo de revisión, de conformidad con la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, o
El juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
Adquisición de bienes para realizar el Proyecto de Asociación
La Ley APP dedica un apartado a la regulación de la adquisición de los bienes para desarrollar los proyectos de asociación público privada.
Se establece que la responsabilidad de adquirir los inmuebles, bienes y derechos necesarios para la ejecución de un proyecto de asociación público privada podrá recaer en la convocante, en el desarrollador o en ambos, según se señale en las bases del concurso y se convenga en el contrato respectivo.
Se propone que la adquisición de tales inmuebles, bienes y derechos pueda realizarse a través de la vía convencional o mediante expropiación. En estos casos, para que la negociación o, en su caso, la expropiación sea justa para ambas partes, la Ley APP dispone que se realice un avalúo elaborado por un tercero; es decir, por el Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales, o bien a las instituciones de crédito autorizadas por el País; los corredores públicos o los profesionistas con posgrado en valuación.
De las Asociaciones Público Privadas
El Contrato de Asociación Público Privada únicamente podrá celebrarse con particulares, personas morales o con un fideicomiso constituido en instituciones fiduciarias del país, cuyo objeto social o fines sean, de manera exclusiva, realizar aquellas actividades necesarias para desarrollar el proyecto respectivo.
En particular la Ley hace referencia a los contenidos mínimos de los contratos correspondientes así como a los derechos y obligaciones de los desarrolladores y los términos de los permisos, concesiones y otras autorizaciones que se requieran para la ejecución de un proyecto los cuales se otorgarán conforme a las disposiciones que los regulen.
Se establece que el desarrollador será responsable de aportar los recursos para la ejecución de la obra y la prestación de los servicios, aunque también se prevé que en los términos y condiciones establecidos en las bases del concurso, la dependencia o entidad contratante podrá aportar, en bienes, derechos, numerario o cualquier otra forma, recursos para la ejecución de la obra y la prestación de los servicios. En este caso en particular, la dependencia o entidad contratante deberá cumplir con los requisitos presupuestarios y de las disposiciones aplicables.
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Asociación Público Privada se prevé la aplicación de las penas convencionales pactadas en el propio Contrato, las cuales podrán incluir reducciones en las contraprestaciones a favor del desarrollador.
En relación con la duración de los contratos se considera que la misma no deberá exceder en su conjunto de cuarenta años, incluidas sus prórrogas.
Se incluye la posibilidad de realizar subcontrataciones para realizar la ejecución de la obra o la prestación de los servicios, la cual sólo podrá realizarse en los términos y condiciones establecidos en las bases y expresamente pactados por las partes y previa autorización de la dependencia o entidad contratante. Sin embargo, el desarrollador será el único responsable ante la dependencia o entidad contratante.
Asimismo, se establece que el desarrollador podrá ceder los derechos derivados del Contrato de Asociación Público Privada, o bien, podrán darse en garantía a favor de terceros, o afectarse de cualquier manera, en los términos y condiciones que el propio Contrato señale y previa autorización de la dependencia o entidad contratante.
Modificación y prórroga de los Proyectos de Asociación Público Privada
Sólo podrán realizarse modificaciones al Contrato que tengan como objetivo lo siguiente:
Mejorar las características de la infraestructura, por lo que podrán incluir obras adicionales.
Incrementar los servicios o su nivel de desempeño.
Atender aspectos relacionados con la protección del medio ambiente, así como la preservación y conservación de los recursos naturales.
Ajustar el alcance de los proyectos por causas supervenientes no previsibles al realizarse la preparación y adjudicación del proyecto.
Restablecer el equilibrio económico del proyecto.
No obstante que se prevén posibles modificaciones al Contrato de Asociación, la Ley establece diversos requisitos que deben cubrirse respecto de cada uno de los puntos antes mencionados para que pueda realizarse la modificación correspondiente.
Es importante señalar que cualquier modificación a un proyecto de asociación público-privada deberá constar en el convenio respectivo y, en su caso, en las respectivas autorizaciones para el desarrollo del proyecto.
Respecto a la prórroga del Contrato de Asociación se prevé el desarrollador del proyecto deberá solicitarla más tardar un año antes del vencimiento de su vigencia. En dicho plazo también podrán solicitarse las prórrogas a las autorizaciones para la prestación de los servicios relativos al proyecto de asociación público-privada, independientemente de lo que señalen las disposiciones que los regulen.
Causales de Rescisión
El capítulo noveno de esta Ley establece a detalle las causales de rescisión de los contratos de asociación público-privada, entre las cuales se incluyen la cancelación, abandono, suspensión o retraso en la ejecución de la obra, la no prestación de los servicios contratados, la revocación de las autorizaciones necesarias para su prestación y las demás que se deriven de los supuestos previstos en el propio contrato.
Asimismo, se señala que el contrato contendrá los términos en los que, en caso de terminación anticipada por cualquier causa, proceda el reembolso al desarrollador del monto de las inversiones que demuestre haber realizado hasta ese momento.
Supervisión de los Proyectos
La Ley APP establece que corresponde a la Secretaría de la Función Pública, en ejercicio de sus atribuciones, supervisar que la preparación, inicio y adjudicación de los proyectos de asociación público privadas, así como de los demás actos regulados y previstos por dicho ordenamiento legal se lleven a cabo de conformidad con el contenido de la propia Ley.
Sin embargo, la supervisión de la prestación de los servicios, o en su caso, de la ejecución de la obra y, en general, del cumplimiento y desarrollo del proyecto de asociación público privada, corresponderá exclusivamente a la dependencia o entidad contratante y a las demás autoridades que resulten competentes.
Por otro lado, la supervisión de las autorizaciones para la ejecución de las obras, así como para la prestación de los servicios, corresponderá a las autoridades que las hayan otorgado.
Solución de Controversias
En caso de divergencias de naturaleza técnica o económica, se establece que las partes del Contrato de Asociación Público Privada tratarán de resolverlas de mutuo acuerdo y con apego al principio de buena fe.
La etapa de negociación y, en su caso, acuerdo sobre el particular tendrá un plazo que al efecto convengan las partes. En el evento de que las partes no lleguen a acuerdo en el plazo pactado y, en su caso, en su prórroga, someterán la divergencia a un comité integrado por tres expertos en la materia de que se trate, designados uno por cada parte y el tercero por estos últimos. Dicho comité conocerá de aquellas divergencias de naturaleza técnica o económica, sin poder conocer de cuestiones jurídicas.
Si el dictamen del Comité es aprobado por unanimidad, será obligatorio para las partes. De lo contrario, quedarán a salvo los derechos de cada una de ellas.
Por otro lado, esta Ley establece la posibilidad de que las partes de un Contrato de Asociación Público Privada puedan pactar en el mismo la posibilidad de acudir ante la Secretaría de la Función Pública, a presentar una solicitud de conciliación por desavenencias derivadas del cumplimiento de dicho contrato, la cual se tramitará conforme al procedimiento previsto en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, o bien, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, según corresponda y sus reglamentos respectivos.
Asimismo se establece que las partes también tienen la posibilidad de convenir un procedimiento arbitral, de estricto derecho, para resolver las controversias que deriven sobre el cumplimiento del propio contrato en términos de lo dispuesto por el Código de Comercio.
Referencia a otros ordenamientos legales
La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, sus reglamentos y disposiciones que de ellas emanen, no serán aplicables a los Proyectos de Asociaciones Público Privadas respecto a las obras y servicios, salvo en lo que expresamente esta Ley de Asociaciones señale.
Esperamos que esta información les sea de utilidad.
Atentamente, Sámano Abogados, S.C.