Por medio del presente, nos permitimos hacer de su conocimiento que este día se publicó en el Diario Oficial de la Federación la nueva Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas (en lo sucesivo “la Ley Anticorrupción”). Al respecto, nos permitimos compartir con Ustedes el análisis legal que hemos realizado respecto de la misma.
Alcance y Naturaleza de la Ley
Este ordenamiento legal está dirigido a particulares, no a funcionarios públicos, y tiene como fin imponer responsabilidades y sanciones a personas físicas y morales, Mexicanas y extranjeras, por infracciones en las que incurran con motivo de su participación en actos de corrupción en compras de gobierno que deriven en Contrataciones Públicas de carácter federal, así como las que deban imponerse a las personas físicas y morales Mexicanas por las infracciones en que incurran en Transacciones Comerciales Internacionales previstas en la misma ley.
A través de esta Ley, México fortalece el alcance sancionador de las prácticas anticorrupción en el país al establecer como sujetos de la misma a los particulares que intervengan directa o indirectamente, por si mismos o a través de interpósita persona, en cualquier acto derivado de compras de gobierno que derive en la asignación de un contrato administrativo para la prestación de un servicio, la realización de una obra pública, o la venta de insumos, bienes o mercancías.
Esta ley se convierte así, en la otra cara de la moneda de la Ley Federal de Responsabilidades de los Funcionarios Públicos, al establecer mecanismos de investigación, denuncia y sanción a particulares que semejan las aplicables a los empleados del Gobierno Federal. El objeto de la ley es prevenir y castigar los actos de corrupción en que incurran los particulares, estableciendo un mecanismo de investigación que se puede activar “de oficio” o a “petición de parte”, inclusive mediante denuncia anónima. Una vez agotada la investigación, la autoridad competente puede entonces iniciar el Procedimiento Sancionador en contra no sólo de particulares en sí mismos, sino también incluir a empresas.
Este ordenamiento otorga así mayores facultades a la Secretaría de Función Pública, a los Órganos Internos de Control de las Dependencias y Entidades de la Administración Pública Federal, y a los titulares de la Áreas de Quejas y Responsabilidades de estos órganos, para iniciar investigaciones, procedimientos sancionadores y también para imponer sanciones. Estas penas pueden tener alcances muy severos, pues las multas pueden alcanzar hasta 124 millones de pesos (al salario mínimo vigente a esta fecha) e inhabilitación hasta por 10 años para la empresa.
Se incluyen dos disposiciones relevantes en términos procesales: i) se prohíbe la suspensión de la inhabilitación mientras se sustancien los medios de defensa correspondientes, y ii) se crea un mecanismo de reducción de sanciones para el caso de que el o los implicados acepten su responsabilidad y cooperen con la investigación. La imposición de sanciones se considera sucesiva para el caso de que las autoridades emitan más de una en contra de la misma persona.
Los funcionarios públicos que conozcan o en su opinión pudieran dar lugar a una investigación en términos de la ley deben denunciar el hecho y, de no hacerlo, se vuelven responsables en términos de la Ley que les es aplicable y se ubican en el supuesto de cómplices o accesorios del particular involucrado.
Particularidades Jurídicas
Conforme al artículo 2 de la Ley Anticorrupción, las personas que se encuentran sujetas a esta Ley son las siguientes:
Las personas físicas o morales, mexicanas o extranjeras, que participen en Contrataciones Públicas de carácter federal, en su calidad de interesados, licitantes, invitados, proveedores, adjudicados, contratistas, permisionarios, concesionarios o análogos.
Las personas físicas o morales, mexicanas o extranjeras, que en su calidad de accionistas, socios, asociados, representantes, mandantes o mandatarios, apoderados, comisionistas, agentes, gestores, asesores, consultores, subcontratistas, empleados o que con cualquier otro carácter intervengan en las Contrataciones Públicas materia de esta Ley a nombre, por cuenta o en interés de las personas a que se refiere el inciso anterior.
Las personas físicas o morales mexicanas que participen, de manera directa o indirecta, en el desarrollo de Transacciones Comerciales Internacionales.
Los servidores públicos que participen, directa o indirectamente, en las Contrataciones Públicas de carácter federal, quienes estarán sujetos a responsabilidad en términos del Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (De las Responsabilidades de los Servidores Públicos y Patrimonial del Estado).
Por Contratación Pública de carácter federal se entienden los procedimientos de contratación, sus actos previos, y aquéllos que deriven de la celebración, ejecución y cumplimiento de contratos en materia de adquisiciones, arrendamientos, servicios, obra pública y servicios relacionados con la misma, que lleven a cabo las instituciones públicas contratantes en términos de los ordenamientos legales en materia de contrataciones públicas y con independencia del régimen especial de contratación o del esquema que se utilice para su realización.
También se encuentran incluidos los actos y procedimientos relativos a concurso o convocatoria o licitación pública para el otorgamiento de permisos y concesiones de carácter federal o su prórroga, así como cualquier otra autorización o trámite relacionados con las contrataciones públicas.
Cabe señalar que por Transacciones Comerciales Internacionales se entiende lo mismo que por Contratación Pública, siempre que dichos procedimientos y/o actos se lleven a cabo por cualquier organismo u organización públicos de un Estado extranjero o que involucre la participación de un servidor público extranjero y en cuyo desarrollo participen, de manera directa o indirecta, personas físicas o morales de nacionalidad mexicana.
Los ordenamientos legales sujetos a la nueva Ley en materia de contrataciones públicas son:
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.
Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.
Ley de Petróleos Mexicanos.
Demás ordenamientos jurídicos que establezcan un régimen, esquema o mecanismo especial de contratación pública (V. gr. Ley de Asociaciones Público Privadas).
Autoridades competentes
Las autoridades facultadas para aplicar la Ley Anticorrupción, dictar las disposiciones administrativas necesarias para el adecuado cumplimiento de la misma e interpretar sus disposiciones para efectos administrativos, en relación con las Contrataciones Públicas de carácter federal, son las siguientes:
La Secretaría de la Función Pública (SFP), en el ámbito de la Administración Pública Federal y de la Procuraduría General de República (PGR), así como de las entidades federativas, los municipios y los órganos político administrativos de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal que lleven a cabo contrataciones públicas de carácter federal.
La Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Consejo de la Judicatura Federal y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
Las Juntas de Conciliación y Arbitraje, el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje y los tribunales agrarios.
El Instituto Federal Electoral.
La Auditoría Superior de la Federación.
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
El Instituto Nacional de Estadística y Geografía.
El Banco de México.
Los demás órganos públicos autónomos que determinen las leyes.
La SFP así como los titulares de los Órganos Internos de Control y los titulares de las áreas de quejas y de responsabilidades de dichos Órganos, serán autoridades competentes para la investigación, tramitación, sustanciación y resolución, en su caso, del procedimiento y recurso establecidos en esta Ley.
Asimismo, la SFP será la única autoridad competente encargada de investigar la posible comisión de infracciones en materia de Transacciones Comerciales Internacionales. Para efectos de lo anterior, la SFP podrá solicitar a un Estado Extranjero la información que requiera para la investigación y sustanciación del procedimiento administrativo sancionador a que se refieren los Capítulos Tercero y Cuarto de la Ley, en los términos previstos en los instrumentos internacionales de los que ambos Estados sean parte y demás ordenamientos aplicables.
Causales de infracción
Las personas sujetas a esta Ley incurrirán en responsabilidad cuando en las Contrataciones Públicas de carácter federal, directa o indirectamente, realice alguna o algunas de las conductas que a continuación se enuncian:
Prometer, ofrecer o entregar dinero o cualquier otra dádiva a un servidor público o a un tercero, a cambio de que dicho servidor público realice o se abstenga de realizar un acto relacionado con sus funciones o con las de otro servidor público, con el propósito de obtener o mantener un beneficio o ventaja, con independencia de la aceptación o recepción del dinero o de la dádiva o del resultado obtenido.
Asimismo, se incurre en responsabilidad, cuando la promesa u ofrecimiento de dinero o cualquier dádiva se haga a un tercero, que de cualquier forma intervenga en el diseño o elaboración de la convocatoria de licitación pública o de cualquier otro acto relacionado con el procedimiento de Contratación Pública de carácter federal.
Ejecutar con uno o más de las personas sujetas a esta Ley, acciones que impliquen o tengan por objeto o efecto obtener un beneficio o ventaja indebida en las Contrataciones Públicas de carácter federal.
Realizar actos u omisiones que tengan por objeto o efecto participar en Contrataciones Públicas de carácter federal, no obstante que por disposición de ley o resolución administrativa se encuentre impedido para ello.
Realizar actos u omisiones que tengan por objeto o efecto evadir los requisitos o reglas establecidos en las contrataciones públicas de carácter federal o simule el cumplimiento de éstos.
Intervenir en nombre propio pero en interés de otra u otras personas que se encuentren impedidas para participar en contrataciones públicas de carácter federal, con la finalidad de que ésta o éstas últimas obtengan, total o parcialmente, los beneficios derivados de la contratación.
Obligar sin tener derecho a ello, a un servidor público a dar, suscribir, otorgar, destruir o entregar un documento o algún bien, con el fin de obtener para sí o un tercero una ventaja o beneficio.
Promover o usar su influencia, poder económico o político, reales o ficticios, sobre cualquier servidor público, con el propósito de obtener para sí o un tercero un beneficio o ventaja, con independencia de la aceptación del servidor o de los servidores públicos o del resultado obtenido.
Presentar documentación o información falsa o alterada con el propósito de lograr un beneficio o ventaja.
Cuando la infracción se hubiere realizado a través de algún intermediario con el propósito de que la persona física o moral a que se refiere la fracción I del artículo 2 de esta Ley obtenga algún beneficio o ventaja en la contratación pública de que se trate, ambos serán sancionados previo procedimiento administrativo sancionador que se sustancie en términos de esta Ley.
Conforme al artículo 9 de la Ley Anticorrupción, incurren en responsabilidad las personas físicas o morales de nacionalidad mexicana que participen, de manera directa o indirecta, cuando en alguna Transacción Comercial Internacional, por sí o a través de un tercero, prometan, ofrezcan o entreguen dinero o cualquier otra dádiva indebida, a un servidor público extranjero o a un tercero determinado por éste, a cambio de que dicho servidor público realice o se abstenga de realizar un acto relacionado con sus funciones o con las de otro servidor público extranjero, con la finalidad de obtener o mantener un beneficio o ventaja, con independencia de la aceptación o del resultado obtenido. Cuando además del Estado mexicano otro o más Estados extranjeros tengan jurisdicción sobre la infracción señalada en este párrafo, las autoridades competentes de dichos Estados, a solicitud de una de ellas, deberán realizar consultas para coordinar las acciones y medidas para perseguirla y sancionarla.
Procedimiento de Investigación
La investigación que precede al procedimiento administrativo sancionador iniciará de oficio o por denuncia.
Los medios para presentar denunciar son los siguientes:
CompraNet, por medio del apartado de denuncias establecido en dicho sistema.
Denuncia formulada por las instituciones públicas contratantes o cualquier otra autoridad, las cuales deberán remitirla a la SFP o a la autoridad correspondiente conforme al artículo 4 de este ordenamiento legal.
Denuncia de particulares en la que señalen, bajo protesta de decir verdad, las presuntas infracciones. La manifestación hecha con falsedad será sancionada en términos de la legislación penal aplicable.
Denuncias anónimas que se reciban a través de los medios establecidos para tal efecto.
Denuncia internacional formulada por un Estado extranjero u organismo u organización públicos internacionales, en la que se deberán precisar las presuntas infracciones.
Las autoridades competentes tienen la obligación de mantener con carácter confidencial la identidad de las personas que denuncien las presuntas infracciones a la Ley, así como la de aquéllas que pretendan acogerse al beneficio de reducción de sanciones establecido en el artículo 31 de la misma.
Es importante mencionar que la Ley Anticorrupción obliga a todo servidor público a denunciar por escrito las acciones u omisiones que en ejercicio de sus funciones tuviere conocimiento y que pudieren ser sancionadas en términos de la misma. El incumplimiento de esta obligación es motivo de las sanciones previstas en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos o del ordenamiento legal aplicable de las entidades federativas, tratándose de contrataciones públicas federales que realicen dichas entidades federativas, los municipios, incluidos los entes públicos de unas y otros y los órganos político administrativos de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal.
Una vez recibida la denuncia, si las autoridades competentes advierten la posible existencia de infracciones, iniciarán la etapa de investigación.
Las personas físicas o morales, públicas o privadas, que sean sujetos de investigación deberán atender los requerimientos que, debidamente fundados y motivados, les formulen las Autoridades Competentes. En caso contrario serán sujetos a la imposición de multas.
Asimismo, es obligación de las instituciones públicas contratantes atender las solicitudes de información que les requieran las Autoridades Competentes. Cuando los servidores públicos no atiendan dichos requerimientos, se les impondrá una multa en términos de lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley Anticorrupción, salvo que exista mandato legal o judicial o causa justificada a juicio de la autoridad competente que se los impida.
Durante la etapa de investigación, las Autoridades Competentes podrán, además de requerir información, llevar a cabo las demás diligencias que para mejor proveer se estimen necesarias, incluyendo la solicitud de documentación e información a cualquiera otra persona física o moral, tendiente a comprobar las presuntas infracciones.
Una vez que se concluyan las diligencias de investigación, las Autoridades Competentes procederán al análisis de la información recabada, a efecto de determinar la procedencia del inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador.
Si no se encontraren elementos suficientes para demostrar la existencia de la infracción y la probable responsabilidad del infractor, se emitirá acuerdo de conclusión y archivo del expediente, sin perjuicio de que pueda abrirse nuevamente la investigación si se presentan nuevos indicios y no hubieren prescrito las facultades para sancionar.
Procedimiento Administrativo Sancionador
Si de la investigación realizada se advirtieren elementos suficientes que hagan presumir la existencia de alguna de las infracciones previstas en la Ley Anticorrupción, la Autoridad Competente dictará acuerdo de inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador.
Dentro de los 15 días hábiles siguientes a que surta efectos la notificación del acuerdo de inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador, el presunto infractor podrá manifestar lo que a su derecho convenga, por escrito firmado bajo protesta de decir verdad o mediante comparecencia ante la autoridad competente, debiendo dar respuesta a todos y cada uno de los actos que se le imputan, ofreciendo y presentando las pruebas que estime pertinentes.
Si el presunto infractor confesara su responsabilidad, se procederá de inmediato a dictar resolución, salvo que las autoridades competentes dispongan la recepción de pruebas para acreditar la veracidad de la confesión.
Si el presunto infractor no manifestare por escrito lo que a su derecho convenga o no compareciere dentro del plazo previsto o dejare de responder alguna de las conductas o hechos que se le imputan, éstos se tendrán por ciertos, salvo prueba en contrario.
Desahogadas las pruebas, se concederá al presunto infractor un plazo de 5 días hábiles para formular alegatos. Transcurrido este plazo, se cerrará la instrucción y se dictará la resolución que corresponda en un plazo que no excederá de 40 días hábiles.
La resolución que se dicte decidirá sobre la inexistencia de responsabilidad o sobre la imposición de las sanciones, debiendo notificarse en un plazo no mayor de 10 días hábiles. Los sujetos sancionados en términos de esta Ley, podrán interponer el recurso de revisión previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
Sanciones
Se prevén las siguientes sanciones para las Personas Físicas:
a) Multa equivalente a la cantidad de 1,000 a 50,000 veces el salario mínimo diario general vigente para el Distrito Federal.
Tratándose de permisos, concesiones, autorizaciones o trámites relacionados con Contrataciones Públicas federales o Transacciones Comerciales Internacionales, la multa máxima prevista en el párrafo anterior podrá incrementarse hasta en un 50%, cuando existan elementos objetivos para determinar por parte de la autoridad competente que el beneficio obtenido por el infractor fue superior a la multa máxima.
Para el caso de Contrataciones Públicas Federales realizadas, en términos de los ordenamientos legales en materia de contrataciones públicas, si la multa máxima prevista en el primer párrafo de este inciso resulta menor al 30% del monto del contrato, se impondrá una multa de entre el 30 y hasta el 35% del monto del contrato si este último le fue adjudicado al infractor.
b) Inhabilitación para participar en contrataciones públicas de carácter federal por un periodo que no será menor de 3 meses ni mayor de 8 años.
Respecto a Personas Morales se establecen las siguientes sanciones:
a) Multa equivalente a la cantidad de 10,00 hasta 2’000,000.00 de veces el salario mínimo diario general vigente para el Distrito Federal. Para este supuesto, aplican los 2 párrafos previstos en el inciso a) anterior relativo a las sanciones de las Personas Físicas.
b) Inhabilitación para participar en Contrataciones Públicas de carácter federal por un periodo que no será menor de 3 meses ni mayor de 10 años.
Las multas que se determinen en términos de la Ley Anticorrupción, tienen el carácter de créditos fiscales y se fijan en cantidad líquida, ejecutándose de la misma manera.
Las facultades de las Autoridades Competentes para imponer las sanciones administrativas previstas en la Ley prescriben en 10 años, contados a partir del día siguiente de aquél en que se hubieren cometido las infracciones o a partir del momento en que hubieren cesado, si fueren de carácter continuo.
Cabe destacar que la persona que haya realizado alguna de las infracciones previstas en la Ley Anticorrupción, o bien, que se encuentre participando en su realización, podrá confesar su responsabilidad con el objeto de acogerse al beneficio de reducción de sanciones establecido en el artículo 31.
La aplicación del beneficio a que hace referencia el párrafo anterior, tendrá por efecto una reducción de entre el 50% y el 70% del monto de las sanciones que se impongan al responsable.
En el supuesto de que ya se hay iniciado el Procedimiento Administrativo Sancionador, si el presunto infractor confiesa su responsabilidad sobre los actos que se le imputan, se le aplicará una reducción del 50% del monto de las sanciones que se impongan, siempre que lo haga dentro del plazo a que se refiere el artículo 20 de la Ley.
Prevención
La SFP podrá suscribir convenios de colaboración con las personas físicas o morales que participen en Contrataciones Públicas de carácter federal y en Transacciones Comerciales Internacionales, así como con las cámaras empresariales u organizaciones industriales o de comercio, con la finalidad de orientarlas en el establecimiento de mecanismos de autorregulación que incluyan la instrumentación de controles internos y un programa de integridad que les permita asegurar el desarrollo de una cultura ética en su organización.
Atentamente, Sámano Abogados, S.C.